Decisão 02
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relator
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005816-74.2011.404.7102/RS
RELATOR
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MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
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APELANTE
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INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELADO
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ANA CELINA AZAMBUJA MACHADO
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ADVOGADO
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JEFERSON KESSLER
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ÉDER CARVALHO SANTANA
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação do INSS contra a sentença de parcial procedência proferida pelo Juízo monocrático, o qual determinou: a) a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora, mediante o recálculo da renda mensal inicial em 10/04/1995 em 100% do salário-de-benefício, pela média dos 36 últimos salários-de-contribuição anteriores a 10/04/1995, observando-se a incidência do IRSM em fevereiro de 1994; b) o reajuste da nova RMI até 06/05/1996 (data da concessão da aposentadoria), com base nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento para os benefícios em manutenção, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde 06.05.1996, ressalvada a prescrição quinquenal; c) a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 ao benefício da autora, percebido com base no teto limite anterior, levando-se em conta os salários de contribuição utilizados para os cálculos iniciais; d)condenar o INSS ao pagamento das diferenças apuradas do salário-de-benefício, para fins de incidência dos reajustes, desde a data da concessão, havendo limitação do benefício ao teto somente para fins de pagamento, permitindo agregar ao benefício da parte Autora a parcela do salário-de-benefício superior ao teto anterior, limitado aos novos tetos da EC 20/98, a partir de 12/1998, e da EC 41/2003, a partir de 01/2004; e) condenar o INSS ao pagamento das diferenças apuradas a contar de 06/05/1996, observada a prescrição das anteriores a 05/09/2006 (cinco anos retroativos do ajuizamento da ação), monetariamente corrigidas pelos índices oficiais desde quando deviam ser pagas e, a partir de 01/07/2009, pelo índice integral de correção e juros aplicados à caderneta de poupança, sem capitalização.
Em suas razões recursais, o INSS pleiteou a reforma da sentença, defendendo inicialmente que teria ocorrido a decadência do direito da parte autora em revisar seu benefício. Defendeu a impossibilidade da retroação da data de início do benefício, uma vez que a autora somente requereu o benefício em 06/05/1996, portanto, a Autarquia procedeu conforme a legislação vigente na época, conforme o art. 29 da Lei nº 8.213/91. Sustentou a inaplicabilidade do art. 122 da Lei nº 8.213/91 na redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97, uma vez que a aposentadoria foi concedida em 06/05/1996. Por fim, requereu a reforma da sentença e, em caso de manutenção da sentença, prequestionou matéria de direito abordada no recurso.
Sem contrarrazões, vieram os autos a essa Egrégia 4ª Corte Regional Federal, por força do reexame necessário e do Recurso do INSS.
É o Relatório.
VOTO
Remessa oficial
Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (CPC). Vejamos:
PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Embargos de divergência conhecidos e providos. (Embargos de Divergência no Resp nº 934.642/PR, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Pargendler, DJe de 26/11/2009).
Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, como no caso presente, impõe-se o reexame do julgado, inclusive de ofício, em paralelo ao(s) recurso(s) voluntário(s).
Da decadência
Esta Corte já se manifestou no sentido de que "o instituto da decadência, versado no caput do art. 103 da LBPS, refere-se às questões do fundo de direito, quando a ação judicial trata do ato de concessão do benefício previdenciário (cálculo da renda mensal inicial, por exemplo) ou da decisão que o indeferiu, de natureza diversa, portanto, das hipóteses em que a revisão postulada em juízo, envolvendo critério de reajuste, diz respeito às prestações de trato sucessivo, estas últimas sujeitas aoprazo prescricional, versado no seu parágrafo único" (TRF4, EINF N.º 2009.72.00.007206-9, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Unânime, D.E. 28/10/2010).
Assim, em ações revisionais, a análise acerca da decadência pressupõe distinguir se a pretensão deduzida diz respeito, tão-somente, aos critérios de reajuste do benefício ou vai mais além, revolvendo discussão acerca do ato de concessão do benefício, propriamente dito.
No caso concreto, o objeto jurídico deduzido na inicial diz respeito ao direito do segurado ao cálculo mais vantajoso de seu benefício, incluindo a revisão em face de posterior inovação legislativa decorrente da Medida Provisória MP nº 201/2004 (IRSM de fevereiro/1994), além da aplicação dos reflexos, nas alterações dos tetos, pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003.
O Juiz da causa negou a ocorrência da decadência do direito da apelada à revisão do seu benefício, visto que, concedido em 06/05/1996 (evento 47, doc. SENT1), ou seja, antes da MP 1.523-9/97, a qual estabeleceu o prazo decadencial de dez anos para a revisão de ato concessório. Ao contrário do alegado pelo INSS na sua apelação, o prazo decadencial da MP nº 1.523/97 (convertida na Lei nº 9.528/97), começou a fluir a partir do início da vigência dessa norma, caso em que ocorre eficácia imediata da lei (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º, caput), e, não, a partir da pretérita concessão do benefício, caso em que, aí sim, ocorreria retroatividade da norma.
Eis, pois, demonstrado que a apelação do INSS é manifestamente improcedente neste ponto. A tese defendida pelo apelante está em manifesto contraste com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual as leis que instituem ou modificam prazo de prescrição ou de decadência têm, em regra, eficácia imediata, vale dizer, passam a incidir a partir da sua vigência (cf. Súmula 445; RE 76.236; RE 51.706; AR 905; AR 943; RE 93.110, entre outros).
De qualquer modo, entendemos que a discussão não se relaciona, propriamente à aplicação, ou não, da decadência do direito à revisão de benefícios previdenciários, no prazo de 10 (dez) anos criado pela Medida Provisória nº 1.523-9/1997, que entrou em vigor em 28.06.1997, aos benefícios anteriores a esta data. Tal matéria está, de fato, submetida à sistemática da Repercussão Geral perante o Supremo Tribunal Federal (RE nº 626489/SE - tema 313). Mas, sim, à avaliação do direito do segurado ao melhor benefício, aliás, tema que também foi alvo de recente decisão favorável, em sede de Repercussão Geral. Quanto à aplicação do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%), do mesmo modo, não é questão que sofra a influência da decadência, pois o pedido diz respeito, isso sim, à revisão decorrente de inovação legislativa. Por essas razões, afasta-se a alegação da decadência. Mantém-se, no entanto, o reconhecimento da prescrição quinquenal.
Da possibilidade de retroagir a DIB (data de início do benefício)
A controvérsia diz respeito à melhor data de início do benefício. A parte autora entende que a DIB deve retroagir a 10/04/1995, pois sustenta que, a esta data, já contava com 30 (trinta) anos de tempo de serviço e contribuição, possuindo direito adquirido às regras existentes, naquela época, para o cálculo de sua aposentadoria. O INSS, por sua vez, entende que a data de início do benefício sempre foi a prevista, de forma objetiva, na legislação previdenciária. Sendo assim, a DIB deve ser fixada ou na data do desligamento do emprego ou na data de entrada do requerimento (art. 29 da Lei nº 8.213/91). Nesse enfoque, o INSS nada mais fez do que calcular o benefício do segurado, de acordo com o que a lei determinava.
A sentença do Juízo a quo foi proferida, com base em jurisprudência desta 4ª Corte Regional Federal, a qual reconhece o direito adquirido do segurado à concessão do melhor benefício. Em outras palavras, mesmo que o segurado tenha optado por exercer o direito à aposentadoria, em momento posterior, possui, ele, o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada, como se o benefício tivesse sido requerido e concedido, em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a concessão respectiva.
Esta questão (direito ao melhor benefício) era, entretanto, objeto de exame de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (tema nº 334), por meio do RE nº 630.501, no qual, recentemente, na sessão plenária de 14/03/2013, o recurso da parte interessada foi parcialmente provido, reconhecendo o direito ao cálculo do benefício mais vantajoso a segurado do INSS, desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria. Segundo o voto da relatora, a ex-ministra Ellen Gracie, que conduziu o julgamento, o segurado pode exercer o seu direito assim que forem preenchidos os requisitos ou fazê-lo mais adiante. Isso pode ocorrer, conforme a ministra, quando o segurando opta em prosseguir na atividade, inclusive, com o objetivo de obter aposentadoria integral ou para melhorar o fator previdenciário aplicável. Assim, o voto avaliou que não faz sentido que, ao requerer posteriormente o mesmo benefício de aposentadoria, uma pessoa tenha sua renda mensal inicial inferior àquela que já poderia ter obtido.
Assim, não merece reforma a sentença que reconheceu o direito do segurado ao melhor benefício, permitindo que a DIB retroagisse a 10.04.1995, importando em novo cálculo da renda mensal inicial de sua aposentadoria, no percentual de 100% do salário-de-benefício.
Dos reflexos das alterações dos tetos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 nos benefícios previdenciários concedidos antes da sua vigência
No caso de o cálculo da média dos salários de contribuição resultar superior ao "teto previdenciário" vigente na data da concessão ou da revisão decorrente do art. 144, o valor da renda mensal deve ser readequado, quando do primeiro reajuste. O mesmo deve ocorrer em face dos novos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003.
Para tanto, deverá ser considerada a média histórica dos salários de contribuição (ou seja, média não limitada ao teto do salário de benefício). Sobre tal média, incidirá o percentual de reajuste dos benefícios previdenciários. A propósito, consigno que a necessidade de readequação da renda mensal por ocasião do primeiro reajuste foi, expressamente, reconhecida pelo legislador no art. 26 da Lei 8.870/94 e no art. 21, § 3º, da Lei 8.880/94.
O Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, por ocasião do julgamento do RE 564.354, assentando entendimento no sentido de que "é possível a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 àqueles que percebem seus benefícios com base em limitador anterior, levando-se em conta os salários-de-contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais" (extraído do Voto da Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do referido RE - fl. 10).
Segue trecho do voto da Ministra Relatora que explicita a tese:
(...) Diversamente do que sustenta a Recorrente, a pretensão que o ora recorrido sustenta na ação é de manter seus reajustes de acordo com índices oficiais, conforme determinado em lei, sendo possível que, por força desses reajustes seja ultrapassado o antigo "teto", respeitando, por óbvio, o novo valor introduzido pela Emenda Constitucional n. 20/98.
10. Sendo essa a pretensão posta em juízo, entendo sem razão a autarquia Recorrente, como bem colocado no voto condutor do acórdão recorrido:
"O cálculo das prestações pecuniárias previdenciárias de trato continuado é efetivado, em regra, sobre o salário-de-benefício, e tem como limite máximo o maior valor de salário-de-contribuição. Assim, após a definição do salário-de-benefício, calculado sobre o salário-de-contribuição, deve ser aplicado o limitador dos benefícios da previdência social, a fim de obter a renda mensal do benefício a que terá direito o segurado. Dessa forma, a conclusão inarredável que se pode chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para a definição da RMB que perceberá o segurado deve ser realizada após a definição do salário-de-benefício, o qual se mantém inalterado, mesmo que o segurado receba valor inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário-de-benefício calculado quando de sua concessão, com os devido reajustes legais, a fim de se determinar a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito menos alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado quando da concessão do benefício, só que agora lhe aplicando o novo limitador dos benefícios do RGPS".
11. O acórdão recorrido não aplicou o art. 14 da Emenda Constitucional retroativamente, nem mesmo o fez com base na retroatividade mínima, não tendo determinado o pagamento de novo valor aos beneficiários.
O que se teve foi apenas permitir a aplicação do novo "teto" para fins de cálculo da renda mensal de benefício.
Por sua vez, em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes referiu:
(...) Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefícioprevidenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitadorprevidenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final dobenefício.
Dessa forma, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá possibilidade de o segurado adequar o valor perdido em virtude do limitador anterior, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12. Ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557/558).
Segue a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário.
(RE 564354, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487).
Nesse sentido colaciono mais alguns precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. TETO. EC 20/98. 1. O teto previsto no artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20/98 é aplicado aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 458891 AgR/SC - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. EROS GRAU - Julgamento: 29/04/2008 - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJe-092 DIVULG 21-05-2008 PUBLIC 23-05-2008 - EMENT VOL-02320-03 PP-00604 - Decisão: unânime)
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - TETO - ALTERAÇÃO. Uma vez alterado o teto relativo a benefício previdenciário, como foi feito mediante a Emenda Constitucional nº 20/98, cumpre ter presente o novo parâmetro fixado, observados os cálculos primitivos. (RE 499091 AgR / SC - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 26/04/2007 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: DJe-028 DIVULG 31-05-2007 PUBLIC 01-06-2007 DJ 01-06-2007 PP-00057 EMENT VOL-02278-06 PP-01144 - Decisão: Unânime)
Na esteira dessas decisões, há que se concluir que a elevação do teto limite dos benefícios previdenciários deve permitir a recomposição da renda mensal com base na média dos efetivos valores de salários de contribuição do segurado, mantendo-se o valor histórico para fins de incidência dos reajustes previdenciários desde a data da concessão, e utilizando-se o teto limite apenas para efeito dos pagamentos.
Pacificada a questão pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a observância deste entendimento no recálculo do benefício. Mantém-se a sentença também neste ponto.
Da aplicação do índice IRSM em fevereiro de 1994
Diante da fixação da nova data de início do benefício, em 10/04/1995, torna-se possível a revisão do benefício, nos termos em que pretendido pela parte autora, visto que a nova data de início torna-se posterior a fevereiro de 1994 e contém, no mínimo, um salário-de-contribuição no período básico de cálculo anterior a este mês, no qual ocorreu prejuízo.
Nesse sentido, a seguinte decisão:
"Previdenciário. Revisão. Decadência. Inocorrência. Salários-de-Contribuição. Atualização. IRSM de Fevereiro de 1994 (39,67%).
- Não há falar em decadência, uma vez que a pretensão inserta na inicial diz respeito a pedido de revisão de benefício em face de posterior inovação legislativa, decorrente da MP 201/2004. E, desde a sua edição, até a data do ajuizamento da ação, certamente, não se passaram mais de dez anos.
- É devida a revisão da renda mensal inicial do benefício, cujo período de cálculo inclui o mês de fevereiro de 1994, para atualização pelo IRSM do referido mês (39,67%) dos salários-de-contribuição".
(Apelação/Reexame Necessário nº 5019328-24.2011.404.7200/SC, julgado em 23.04.2013, Juiz Federal Dr. João Pedro Gebran Neto).
No caso concreto, os salários-de-contribuição que compõem o novo cálculo do salário-de-benefício dizem respeito às competências anteriores a 04/1994, razão pela qual, novamente, quanto a este tópico, deve ser mantida a sentença.
Da correção monetária e dos juros de mora
A 3ª Seção desta Corte assentou o entendimento de que, até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve se dar pelos índices oficiais, e, jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN/OTN/BTN/INPC/IRSM/URV/IPC-r/INPC/IGP-DI e INPC. Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na Súmula nº 75 de nossa 4ª Corte Regional Federal. A contar de 01/07/2009, data em que entrou em efetiva vigência e eficácia a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30/06/2009, a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, para fins de atualização monetária e juros, passamos a admitir a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Contudo, em 14.03.2013 último, o Supremo Tribunal Federal apreciou, em definitivo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4357/DF (processo físico) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4425/DF (processo eletrônico), em ambas, Relator o Ministro Ayres Britto e Relator para o Acórdão o Ministro Luiz Fux, julgando, por maioria, procedente em parte as referidas ações diretas, nos termos do voto-relator. Em síntese, a Corte Máxima declarou a inconstitucionalidade da expressão "a data de expedição do precatório", contida no §2º; os §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", constante no §12, todos, dispositivos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009. Inclusive, consta que o Relator para o Acórdão, Ministro Luiz Fux, quando exarou seu voto, declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009.
Sendo assim, considerando que as ações diretas de inconstitucionalidade têm efeitos ex tunc, deve-se, após o trânsito em julgado das decisões proferidas pela Corte Máxima, e já em fase de liquidação do presente Julgado, proceder à devida retificação da disciplina jurídica dos juros e correção monetária, de acordo com o decidido nos referidos julgamentos sobre a inconstitucionalidade, acompanhando a modulação dos efeitos jurídicos das decisões respectivas. Por estas razões, determinamos que, após o trânsito em julgado das decisões prolatadas nas supramencionadas ADI's, e já na fase de execução de sentença, sejam adequados os critérios de juros e atualização monetária, a incidir após 30.06.2009, observando-se a modulação de efeitos a ser indicada pelo Pretório Excelso nas mencionadas demandas de controle concentrado de (in)constitucionalidade.
Explicito que tal proceder não implica decisão extra petita ou reformatio in pejus em desfavor da Autarquia Previdenciária, porquanto se está diante de declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo colendo STF, de efeito vinculante e cuja consequencia prática é a nulidade da deliberação da sentença quanto à metodologia de atualização do débito (pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º-F da lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009). Supre-se, assim, a nulidade, conferindo-se liquidez ao título judicial.
Dos honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das custas processuais
O INSS é isento do pagamento na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (Lei Estadual n.º 13.471/10, publicada em 24/06/2010, que deu nova redação ao art. 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4) e de Santa Catarina, com a ressalva de que, nesta última, a autarquia responde somente pela metade do valor (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n.º 156/97).
Prequestionamento
Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência aos dispositivos legais invocados.
É o voto.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, tudo, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relator
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, TUDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
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Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
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VOTANTE(S)
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Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
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Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
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Des. Federal ROGERIO FAVRETO
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Decisão 03 em 03/02/2014
Processo: 0004958-71.2013.4.03.6105
Ato Ordinatório em : 31/01/2014
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Vistos.Trata-se de ação ordinária de substituição de benefício por benefício de mesma espécie, com direito adquirido em data pretérita, proposta por João Francisco Silvério, qualificado na inicial, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.No mérito pretende que lhe seja concedido benefício de aposentadoria especial, com direito adquirido em 02/07/1989, com base nas disposições legais vigentes, em substituição ao benefício de n. 47.863.958-9, bem como o pagamento de todas as diferenças daí advindas, respeitada a prescrição quinquenal.Sustenta, em síntese, que em 13/03/1992, por contar com mais de 26 anos de tempo de serviço, requereu e lhe foi concedido o benefício de aposentadoria especial n. 47.863.958-9, no entanto, em 02/07/89 já havia completado tempo suficiente para a obtenção do benefício de mesma espécie e se o INSS tivesse calculado seu benefício nesta data e nas regras vigentes (Lei 8.213/91, aplicável por força do art. 144 da mesma lei), apuraria um valor de RMI mais vantajoso.Juntou documentos às fls. 24/84. Deferido os benefícios da justiça gratuita (fl. 87).Citado, o INSS ofereceu contestação (fls. 94/116), preliminarmente, arguindo decadência e prescrição e, no mérito, pugna pela regularidade da concessão e improcedência da ação.Procedimento administrativo juntado por cópia às fls. 117/158.Réplica às fls. 164/173.Despacho saneador à fl. 190.Remetido os autos à Contadoria, cujo parecer e laudo foram juntados às fls. 193/212. Embargos de Declaração do autor (fls. 213/215) rejeitados (fl. 217).Manifestação do réu e do autor às fls. 221 e 223, respectivamente.
É o relatório do essencial.DECIDO.As partes são legítimas e bem representadas, estão presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, inexistindo irregularidades a suprir. O feito se encontra devidamente instruído, restando desnecessária a produção de prova oral em audiência.Quanto à preliminar de decadência do direito à obtenção do melhor benefício, cujo direito já adquiriu, alinho-me ao entendimento já expendido pelo nobre magistrado que a apreciou (fl. 190), mantendo-a in totum, motivo pelo qual afasto a aplicação, ao presente caso, da recente decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 626489, de repercussão geral, Acórdão pendente de publicação.Passo a análise do mérito. Quanto ao pedido de substituição de benefício por outro, cujo direito já adquiriu em data pretérita, é assente na jurisprudência (STF e STJ) de que é assegurado o direito à obtenção do benefício de acordo com as regras vigentes quando do preenchimento dos requisitos.Neste sentido:EMENTA: Aposentadoria previdenciária. Direito adquirido. Súmula 359. - Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266 .927, 231.167 e 258.298) firmou o entendimento que assim é resumido na ementa do acórdão do primeiro desses recursos: "Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori à aposentadoria previdenciária". - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido nos termos do voto do relator.(RE 258570, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 05/03/2002, DJ 19-04-2002 PP-00065 EMENT VOL-02065-07 PP-01553) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EXERCIDA EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE URBANA EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 28 DA LEI 9.711/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SUPORTE FÁTICO DESSEMELHANTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.
2. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas.
3. O art. 28 da Lei 9.711/98 não foi ventilado no acórdão recorrido, nem foram opostos os necessários embargos de declaração a fim de suscitar a discussão do tema pela Corte de origem. Resta, pois, ausente, o necessário prequestionamento da questão federal, incidindo, na espécie, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. O dissídio jurisprudencial não restou demonstrado porquanto dessemelhante o suporte fático apresentado.
5. O recorrente alega contrariedade ao art. 20, 3º e 4º, sem, contudo, demonstrar onde residiria tal violação, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF, em face da deficiente fundamentação desenvolvida no apelo especial.6. Recurso especial conhecido e improvido.(REsp 411146/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 323)Assim, se o segurado cumpriu as exigências legais para obtê-la, tem direito, a qualquer tempo, ao cálculo mais benéfico de acordo com as regras vigentes quando do preenchimento de todos os requisitos.Não se trata de aplicação retroativa e extensiva do art. 122 da Lei n. 8.213-91 que assegura o direito à aposentadoria mais vantajosa nos casos de aposentadoria integral (35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher).A extensão desse direito está garantida pelo princípio esculpido no inciso XXXVI da Constituição de 1988 - XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.O enunciado n. 5 do Conselho de Recurso da Previdência Social já reconheceu e enfatizou de que a Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido, in verbis: 5/JR/CRPS - SEGURIDADE SOCIAL. CRPS. BENEFÍCIO. CONCESSÃO DO MELHOR QUE O SEGURADO FAZ JUS. ORIENTAÇÃO DO SERVIDOR. NECESSIDADE. "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido." Por derradeiro, o Supremo Tribunal Federal, no RE 630.501, de repercussão geral, publicado em 26-08-2013, decidiu que cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais:APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria.(RE 630501, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 EMENT VOL-02700-01 PP-00057) Com fito de apurar o interesse econômico no presente feito, este juízo determinou a remessa dos autos à Contadoria para, com base na pretensão da parte autora, calculasse o valor do benefício na data de 02/07/89, evoluindo a renda apurada para a data de 13/03/1992, data da concessão do benefício que a parte recebe e que ora pretende renunciar.
Assim, restando demonstrado, fl. 193, que se o benefício do autor tivesse sido concedido nas regras vigentes até 02/07/1989, considerando o tempo de serviço apurado pela autarquia ré e as contribuições então vertidas até àquele momento, resultaria em renda mensal mais vantajosa do que a percebida na forma concedida, faz ele jus à concessão de seu benefício nas regras vigentes na data requerida e na forma da fundamentação.
Posto isto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, resolvendo-lhe o mérito, com fulcro no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil e nos termos retro mencionados, condenando o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial em 02/07/1989 em substituição ao benefício de n. 47.863.958-9, considerando a DIB em 02/07/1989 e PBC (Período Base de Cálculo) compreendido entre 11/85 a 06/89 e suas respectivas contribuições, nos termos do cálculo de fl. 208, elaborado pela Contadoria deste Juízo, aplicando as regras atinentes aos reajustes dos benefícios previdenciários a partir de então.Condeno ainda o réu a pagar as diferenças, desde 08/05/2008, parcelas não prescritas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros até a data do efetivo pagamento. Os índices de correção monetária serão os constantes da Tabela de Correção Monetária para Benefícios Previdenciários (Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - CJF - Cap. 4, item 4.3.1), e os juros, contados da citação, de 0,5% ao mês, a teor do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97.Em vista do Provimento Conjunto nº. 69/2006 da Corregedoria-Geral e Coordenadora dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região passo a mencionar os dados a serem considerados para implantação do benefício do autor: Nome do segurado: João Francisco SilvérioBenefício revisado: Aposentadoria EspecialData de Início do Benefício (DIB): 02/07/1989 em substituição ao de n. 47.863.958-9Data início pagamento dos atrasados : 08/05/2008Condeno o réu no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, calculado até esta data.Custas indevidas ante a isenção que goza a autarquia ré. Sentença sujeita ao reexame necessário.P.R.I.
Disponibilização D.Eletrônico em 03/02/2014 ,pag 66/84
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